El uso de WhatsApp por parte de las administraciones públicas: estudio de legalidad y de oportunidad.

Estamos en un momento en el que, por preferencia del usuario, por obligatoriedad o también preferencia, según los casos, de la nueva Ley de procedimiento, y por la propia tendencia evolutiva del Gobierno abierto y la relación jurídico administrativa, las comunicaciones administración-ciudadano y ciudadano-administración son o tienden a ser electrónicas. En otras ocasiones hemos hablado de notificaciones electrónicas pero, al margen de estas, cabe preguntarse si son válidas las comunicaciones de este tipo realizadas mediante la popular aplicación de mensajería instantánea “WhatsApp“.

La LPA (Ley de Procedimiento Administrativo) sin duda avala su utilización. Por un lado establece, en efecto, un listado de personas obligadas a relacionarse con la administración por medios electrónicos, personas que no son solo las jurídicas y para las cuales la notificación electrónica es igualmente obligatoria. Pero eso no es todo: para el resto, según el art. 41 LPA (Condiciones generales para la práctica de las notificaciones), las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. Un detalle interesante, es que con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. Puede que este último requisito, evidentemente sine qua non, suponga un obstáculo legal que, al menos en la actualidad, desautoriza a notificar por WhatsApp. Pero ojo, solo respecto de la notificación como trámite formal indispensable del procedimiento, no respecto de otras formas de comunicación. Sin duda a WhatsApp la falta capacidad de acreditación para poder notificar en el sentido jurídico formal de la palabra, y recordemos que la acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Pero ahora lanzo una duda. Según la LPA en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. ¿Y si señala WhatsApp? La notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración (preferente en los demás casos) y WhatsApp lo es. Quizá aporta un toque de comodidad para los “obligados a los que no les gustaría estar obligados”. Es verdad que no acredita inequívocamente los aspectos relevantes antedichos, como la identidad, pero también es cierto que salvo que consideremos esta tacha como nulidad, una notificación defectuosa se convalidaría sin ningún problema si el notificado realiza actos que supongan el conocimiento del contenido de la misma (por ejemplo, presentar un recurso). Por otra parte, los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos, por lo que se podría “probar” con WhatsApp y luego volver al sistema tradicional. O viceversa.

Además, el art. 41 también establece la posibilidad de que reglamentariamente las Administraciones puedan establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. El día que un reglamento se atreva a regular WhatsApp (u otro servicio de mensajería instantánea), seguramente tendremos jurisprudencia casi instantánea, toda vez que dicho reglamento sería impugnado con toda seguridad.

La posibilidad de “notificar por WhatsApp” la hemos dejado caer intencionadamente, pero de momento vamos a manejar la teoría de que de momento no es legal. Más que nada para que usted, el jurista que está ahora mismo contrariado, siga leyendo. Pero no importa, porque la misma LPA señala que el interesado podrá identificar no solo el medio de notificación que elija, sino también un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico queservirán para el envío de los avisos a los que nos referimos a continuación (no para la práctica de notificaciones). En efecto, una interesante novedad de la LPA en este punto es la regulación del aviso por mail o sistema de mensajería -parece que la Ley está pensando más bien en los SMS-, ya que con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Evidentemente la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida, pero más allá de que la notificación produce efectos de derecho y el SMS no, ya me dirán por cual de los dos medios creen ustedes que el interesado se entera primero. Y WhatsApp podría ser desde luego el equivalente al SMS, ya que se incluye en la expresión “aviso al dispositivo electrónico” recogida ya por la LPA.

Pero sería un aviso, no una notificación. En cuanto a la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos, el art. 43 LPA se decanta por fin por la modalidad de la notificación por comparecencia electrónica, manteniendo la dirección electrónica habilitada y abandonando, al menos en principio, la notificación por correo electrónico: “Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación”. Estas notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Ni que decir tiene que parece más que lógico que la administración envíe el referido aviso simultáneamente a la puesta a disposición del acto administrativo que se debe notificar. Lo ideal sería que desde el móvil se pudiera acceder a todo. Los plazos son importantes. Recordemos que cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. Además, los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso. Esta combinación de envío de aviso por WhatsApp al móvil y acceso a la notificación a través de un Punto de Acceso tampoco es nada desdeñable.

Si WhatsApp no es más que un nuevo canal de comunicación de tipo electrónico o telemático (por cierto, no es lo mismo), tendría perfecta cobertura legal en este sentido, toda vez, añadimos nosotros, que las leyes deben interpretarse en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código civil). Muy posterior al Código civil, pero “antigua” para ser una norma Open Government, es el citado Decreto 21/2002, de 24 de enero, por el que se regula la atención al ciudadano en la Comunidad de Madrid, que hoy día daría perfecta cobertura al uso de WhatsApp. Habiendo citado ya tantas normas, parece que hasta ahora hayamos omitido una de las más importantes en este caso: la LOPD. En efecto, preocupa al autor la salvaguarda de los datos, porque aunque señala que “la Administración correspondiente va a ser responsable del tratamiento pero queda determinar cuál es la relación jurídica, a efectos de LOPD, entre la misma y WhatsApp. En otras palabras, si WhatsApp es un encargado del tratamiento, con lo que debería existir un contrato o similar con las condiciones del artículo 12 de la LOPD, o bien es un responsable”. Desde su punto de vista, WhatsApp tendrá la condición de responsable, fundamentalmente por tres razones:

1.- Toda relación entre un responsable y un encargado se fundamenta en el “principio de supremacía” del primero sobre el segundo, de forma que el encargado debe cumplir las instrucciones recibidas por el responsable. Si leemos los términos y condiciones de WhatsApp nos daremos cuenta que tiene el absoluto control sobre lo que ocurra con el uso de esta aplicación. En el blog Términos y Condiciones, Jorge Morell nos ilustra al respecto:

Para usar las funciones de WhatsApp, se nos informa que debemos proporcionar nuestro número de teléfono, pero ojo que también proporcionamos el número de teléfono de aquéllos con los que deseamos usar el servicio. ¿Significa “…phone numbers of third parties whom you wish to use the Service with…”  que doy el número de los que ya en sí están en WhatsApp, las personas que salen en la pestaña Contactos, o que directamente doy todos los números de teléfono de mi agenda de contactos, estén o no ya en WhatsApp?

No es lo mismo. Es decir, una cosa es que la app detecte quien de mis contactos tiene WhatsApp instalado y entonces yo le proporcione a WhatsApp esos números, y otra que les dé todos los números y luego compruebe si tienen WhatsApp instalado.

Según Security by Default, la app al arrancar comprueba toda la agenda de contactos del teléfono y así descubre cuál de ellos usa la aplicación. Por tanto parece que estamos ante la segunda hipótesis que comentábamos. En todo caso, algo así tendría que señalarse de forma mucho más clara, por no decir que debería requerir un consentimiento expreso si lo que se comparte es la agenda completa.

A continuación se indica que al proporcionar el número de teléfono, debe proporcionarse también información completa y precisa. Claro que sí…

Damos consentimiento expreso a WhatsApp para que use los números de teléfono que les proporcionamos para así proporcionarnos acceso y uso al servicio.

Ahora bien, dice WhatsApp que no puedo usar el número de teléfono de otra persona sin su permiso. Por tanto, si ellos acceden a números de teléfono que no son el mío, a cada momento parece más que damos acceso a toda la agenda, lo hacen porque si esos números estaban allí es porque debíamos tener el permiso de esas personas. No es culpa suya por tanto si cogen un número de teléfono al que no podían acceder, la responsabilidad es nuestra.

Indican luego que somos responsables del mensaje de estatus que aparece asociado a nuestro teléfono. Interesante.

Finalmente, si se pone en peligro la seguridad de nuestro teléfono o se hace un uso no autorizado del mismo, debemos notificarlo inmediatamente a WhatsApp, que en ningún caso será responsable de los daños o pérdidas que podamos sufrir por un mal uso de nuestra cuenta. Ahora bien, nosotros sí podemos ser responsables de las pérdidas causadas a WhatsApp u otros por ese uso no autorizado.

2.- El Dictamen 3/2013 del Grupo del Artículo 29, sobre las aplicaciones móviles en dispositivos inteligentes, analiza las obligaciones de los desarrolladores de estas aplicaciones, tiendas de venta, y fabricantes de dispositivos y sistemas operativos. Sobre los desarrolladores de aplicaciones, el Grupo considera que:

“Los desarrolladores de aplicaciones crean aplicaciones y/o las ponen a disposición de los usuarios finales. Esta categoría incluye tanto a las entidades públicas y privadas que subcontratan el desarrollo de la aplicación como a las empresas y las personas que crean las aplicaciones y las distribuyen. Los desarrolladores diseñan y/o crean los programas que funcionarán en los teléfonos inteligentes y, por tanto, deciden la medida en que la aplicación accederá y procesará las distintas categorías de datos personales en el dispositivo y/o a través de recursos informáticos remotos (unidades informáticas de los desarrolladores o de terceros). El desarrollador de aplicaciones es el responsable del tratamiento, según se define en el artículo 2, letra d), de la Directiva sobre protección de datos, en la medida en que él es quien determina los fines y los medios del tratamiento de datos personales en los dispositivos inteligentes. En tal caso, está obligado a cumplir la totalidad de las disposiciones de la Directiva sobre protección de datos, cuyas disposiciones esenciales se explican en los apartados 3.4 a 3.10 del presente dictamen”.

Sobre este punto, importante sobre el caso que nos ocupa: ningún Ayuntamiento ha decidido subcontratar el desarrollo de una aplicación para ponerse en contacto con los ciudadanos, sino que han determinado usar para ello WhatsApp.

3.- Después de leer el “maremágnum” jurídico de los dos puntos anteriores, bajamos a la realidad y nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Se imaginan a cada uno de los citados Ayuntamientos así como a otras Administraciones o incluso empresas firmando un contrato con WhatsApp con las condiciones del artículo 12 de la LOPD? ¡Imposible!

La introducción de las redes sociales y de otras formas de comunicación como WhatsApp, chats, foros, etc… en las administraciones públicas nos ofrecen una oportunidad única para acercarnos a los usuarios y conocer de primera mano lo que demandan los ciudadanos de sus administraciones. Para ello, tenemos que estar y tenemos que comunicarnos con los ciudadanos en los mismos espacios y con los mismos medios que ellos utilizan, lo que supone un reto y un desafío no sólo para las administraciones públicas sino para todos aquellos que trabajamos en ellas. (Amalia López Acera)

Los términos y condiciones de WhatsApp consisten en los Terms of Service o Condiciones de Uso y la Privacy Notice o Política de Privacidad. Ambos bloques se encuentran en el mismo documento, pero los comentaré por separado ya que cada uno en sí mismo es bastante largo. Comienzo con los Terms of Service. Se da el dato de la geolocalización y otros datos de la empresa según sus términos y condiciones, en el Mapa de Términos y Condiciones, así como el Resumen de las Condiciones de Uso de WhatsApp:

  • Analizadas a fecha: 23/04/2012
  • Idioma de la versión analizada: Inglés
  • Disponibles en castellano: No
  • Número de palabras: 3249
  • Fecha de la última actualización: 5 de enero de 2012, la Política de Privacidad. No se indica de las Condiciones de Uso.
  • Edad mínima para usar el servicio: 16 años.
  • Propietario del contenido subido: En este caso el contenido subido son nuestras actualizaciones de estado o mensajes en sus varios formatos (texto, imagen, vídeo y audio) y son propiedad del usuario.
  • Tipo de licencia concedida por el usuario: Se conceden dos licencias: 1)A WhatsApp una de carácter mundial, no exclusiva, gratuita, sublicenciable y transferible para usar, reproducir, distribuir, generar trabajos derivados, mostrar o comunicar las actualizaciones de estado generadas a través del servicio y/o negocio de WhatsApp, ¡así como el de su sucesor! La licencia también incluye, sin límite, la posibilidad de que nuestras actualizaciones de estado sean promocionadas o redistribuidas en favor de todo o parte del servicio de WhatsApp. 2)Con quien intercambiamos actualizaciones de estado, concretamente una licencia no exclusiva para acceder a nuestras actualizaciones a través del servicio, correo electrónico y teléfono móvil (!).
  • Cuándo se pone fin a la licencia: La licencia a WhatsApp no se indica cuando se da por finalizada. La concedida a cada usuario con el que interactuamos  se da por terminada cuando eliminamos de WhatsApp una actualización de estado. Algo que, por lo visto, no es tan fácil como parece.
  • Particularidades: 1) WhatsApp dice expresamente que no garantiza la confidencialidad de las actualizaciones de estado de sus usuarios. Por tanto, aunque sea terriblemente cuestionable, normal que todo lo enviado vía WhatsApp se guarde en texto plano, justo eso nos dicen y aceptamos 2) El uso de WhatsApp debe ser estrictamente personal; ¿estarían por tanto esas empresas que lo usan para regalar invitaciones u ofertas jugándose que los echen del servicio? Probablemente 3) Para usar WhatsApp aceptamos dar nuestro número de teléfono pero también los teléfonos de terceros con los que deseemos comunicarnos. De hecho, aceptamos que si un teléfono está en nuestra agenda es porque tenemos permiso expreso de esa persona para que esté ahí, de otro modo no debería estar 4)Si la seguridad de nuestro dispositivo ha sido puesta en entredicho, debemos notificarlo inmediatamente a WhatsApp 5) El uso de términos como sniffers, load testers, offline readers u otros y aplicaciones que realizan esas funciones, ocupa casi 2 cláusulas enteras 6) WhatsApp se autodenomina un repositorio de datos, y de hecho indica que únicamente actúa como tal 7) Las actualizaciones de estado de carácter “adulto” pueden enviarse, pero adecuadamente identificadas 8) Una cuenta puede darse por terminada si se entiende que el usuario es “molesto” o pueden eliminarse actualizaciones de estado si las mismas tienen poco interés o son muy largas 9) Estas Condiciones de Uso incluyen la siguiente frase, literal: “No apoyamos ni alentamos el consumo ilegal de alcohol o tabaco, que lo sepas”.
  • Jurisdicción aplicable: Condado de Santa Clara, en California.
Se podría argumentar, según ha quedado patente en buena parte de la entrada, que presenta problemas de legalidad, pero esto no es exactamente así, ya que realmente presenta problemas que seguridad, que no es lo mismo. Quizá debemos asumir que la seguridad de los datos, la privacidad, la intimidad, y otros bienes y derechos constitucionalmente consolidados, son actualmente imposibles de garantizar. ¿Quiere proteger sus datos? Pues no los exhiba, ni en WhatsApp, ni en Twitter ni en Facebook. Realmente no son necesarios para el servicio de atención ciudadana.

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